Để thực hiện yêu cầu trên tùy thuộc vào việc sử dụng đất công trong hoàn cảnh nào, cho mục đích công hay tư. Song điều này đang rất thiếu minh bạch trong tư duy, quy định pháp luật và thực thi pháp luật ở nước ta hiện nay.
Nhận diện đấu thầu, đấu giá đất  
Theo cách tiếp cận hiện hành trên thế giới, cách đưa đất công ra thị trường, tùy theo mục đích sử dụng công hay tư, người ta áp dụng 2 phương thức. Thứ nhất, đấu giá đất để lựa chọn người được sử dụng, hoặc giao đất cho người sử dụng do nhà nước quyết định giá trị đất đai theo các tiêu chí phù hợp. 

Thứ hai, đấu thầu dự án có sử dụng đất để lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án, hoặc nhà nước chỉ định nhà thầu thực hiện dự án và cũng là người được nhà nước giao để sử dụng. Trường hợp không thực hiện được đấu giá, đấu thầu, nhà nước quyết định giao đất cho người sẽ sử dụng theo các tiêu chí phù hợp. 

Pháp luật đấu thầu được áp dụng trong trường hợp mua sắm công khi chỉ có người mua là Nhà nước và vạn người bán là các nhà thầu. Khi không đủ điều kiện để thực hiện đấu thầu sẽ cho phép được chỉ định nhà thầu dựa trên một số tiêu chí nhất định. Trong trường hợp mua sắm công hàng hóa bất động sản như hạ tầng kỹ thuật - xã hội, trụ sở cơ quan, cơ sở xử lý ô nhiễm môi trường… được gọi là đấu thầu dự án có sử dụng đất. 

Ngược lại, pháp luật đấu giá được áp dụng trong trường hợp chỉ có người bán tài sản công là Nhà nước và vạn người mua là các nhà đầu tư tư nhân. Trường hợp tài sản công là quyền sử dụng đất công, gọi là đấu giá đất công để lựa chọn các nhà đầu tư tư nhân.

Nhiều người đặt câu hỏi pháp luật về đấu thầu và đấu giá tài sản có điều chỉnh đối với đấu thầu và đấu giá đất thuộc khu vực tư nhân? Câu trả lời là không, vì quyền quyết định thuộc chủ sở hữu ngân sách tư nhân và chủ giá trị quyền sử dụng đất. Tất nhiên, chủ tư nhân có thể mượn khung pháp luật về đấu thầu để áp dụng, có thể sửa đổi, bổ sung thêm và có thể tự đặt ra các quy tắc hoàn toàn khác. 

Vừa qua, một số địa phương đề nghị được áp dụng cơ chế đấu thầu dự án có sử dụng đất để giao đất thay thế cho đấu giá đất. Đề xuất này nghe khá "lạ tai", vì đấu giá và đấu thầu là 2 cơ chế có phạm vi áp dụng không trùng nhau. 

Đấu thầu dự án có sử dụng đất chỉ được áp dụng cho dự án đầu tư công thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư công, còn đấu giá đất được áp dụng cho các dự án đầu tư thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư. Phạm vi điều chỉnh của 2 trường hợp phải đấu giá đất và đấu thầu dự án có sử dụng đất là riêng biệt.

Chồng chéo văn bản pháp luật

Phân tích kỹ hệ thống pháp luật hiện hành về đấu giá đất và đấu thầu dự án có sử dụng đất để chỉ ra những bất cập đang tồn tại. Luật đất đai 2013 có khoảng trống rất lớn khi chỉ quy định về cơ chế nhà nước giao đất thông qua đấu giá đất và những trường hợp không phải đấu giá đất, không có quy định về đấu thầu dự án có sử dụng đất. Khoảng trống tiếp theo là không có quy định về các tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư tư nhân để nhà nước giao đất không thông qua đấu giá đất.  

Cùng được Quốc hội thông qua vào tháng 11-2013, Luật Đấu thầu có quy định tại Điều 1 về phạm vi điều chỉnh gồm 4 Khoản, trong đó Khoản 1, 2 đều có nội dung mua sắm công bằng ngân sách nhà nước; Khoản 4 có nội dung đấu thầu các dự án khai thác dầu khí (vì thu từ dầu khí thuộc ngân sách nhà nước); riêng Khoản 3 có nội dung đấu thầu thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), và dự án đầu tư có sử dụng đất nhưng chưa cụ thể. 

Các dự án PPP có phần tham gia của tài sản công nên cần lựa chọn nhà thầu thông quan đấu thầu là hợp lẽ. Trong khi các dự án đầu tư có sử dụng đất lại không quy định rõ, chỉ được áp dụng đối với trường hợp đầu tư công. 

Rõ ràng các quy định pháp luật trên đã gây lúng túng trong thực hiện các dự án sử dụng đất có giá trị thương mại cao. Theo đó, với các dự án đầu tư theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 1 của Nghị định 30/2025 và Thông tư 16/2016 phải đấu giá đất theo quy định của luật đất đai 2013, hay đấu thầu dự án có sử dụng đất theo quy định tại Nghị định và Thông tư nói trên? Đây được xem là sự chồng chéo có xung đột pháp luật khá nghiêm trọng. 

Rất may, cách áp dụng pháp luật thực hiện đấu giá đất theo quy định của luật đất đai 2013, vì hiệu lực thực thi của văn bản luật cao hơn văn bản nghị định và thông tư. Dù vậy, trong Luật Đấu thầu 2013 cũng còn tồn tại khoảng trống pháp luật khá lớn. Đó là chưa có quy định về các tiêu chí lựa chọn nhà thầu khi được áp dụng cơ chế chỉ định thầu các dự án đầu tư công có sử dụng đất.
Giải pháp
Vậy giải pháp nào để loại bỏ khoảng xung đột pháp luật và lấp đầy các khoảng trống pháp luật đang tồn tại liên quan tới đấu giá đất và đấu thầu dự án có sử dụng đất? 
Thứ nhất, bổ sung vào Luật Đất đai quy định đấu giá đất được áp dụng trong trường hợp Nhà nước giao đất cho nhà đầu tư thực hiện các dự án đầu tư thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư; đấu thầu dự án có sử dụng đất được áp dụng trong trường hợp Nhà nước giao đất cho các nhà đầu tư thực hiện các dự án đầu tư công thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư công. Các tiêu chí sử dụng đất tiết kiệm và hiệu quả để lựa chọn nhà thầu đối với các dự án đầu tư công, có sử dụng đất. 

Việc chấm thầu để lựa chọn nhà thầu nên thực hiện theo 3 vòng: chấm thầu về giải pháp công nghệ; chấm thầu về sử dụng đất công tiết kiệm và hiệu quả; chấm thầu về kinh phí chi cho đầu tư dự án. 

Trong trường hợp giá trị đất đai đưa vào sử dụng lớn hơn chi phí đầu tư, cần đưa vòng 2 chấm thầu về kinh phí phải chi cho đầu tư dự án, và vòng 3 chấm thầu về sử dụng đất công tiết kiệm và hiệu quả. Nhóm tiêu chí về sử dụng đất tiết kiệm và hiệu quả nên được thể hiện bằng 3 chỉ số chính, gồm diện tích đất sử dụng, hệ số sử dụng đất và giá trị đất đưa vào sử dụng. 

Quy định các tiêu chí sử dụng đất tiết kiệm và hiệu quả để lựa chọn nhà thầu trong trường hợp được chỉ định nhà thầu, tương tự như các tiêu chí đã nói ở trên. Các tiêu chí về sử dụng đất, về nhà đầu tư sẽ sử dụng đất để lựa chọn nhà đầu tư dự án đầu tư trong trường hợp giao đất không thông qua đấu giá đất. Các tiêu chí này cũng dựa trên đánh giá phương thức sử dụng đất tiết kiệm và hiệu quả đối với từng ngành và đánh giá năng lực, kinh nghiệm nhà đầu tư. 

Thứ hai, thay thế Nghị định 30/2025 bằng nghị định mới quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu, về lựa chọn nhà đầu thầu đối với các dự án PPP và đầu tư công có sử dụng đất. Trong đó chỉ đề cập tới các tiêu chí về công nghệ, tài chính và phương thức tổng hợp kết quả chấm thầu.

Thứ 3, thay thế Thông tư 16/2016 bằng thông tư mới hướng dẫn thực hiện nghị định mới nói trên.  

 (SGĐTTC)